法意与民情

四川泸州的一个遗产继承案。被告人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，1996年黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱（遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英。”），称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关规定，请求法院判令蒋给付遗产。当时法院公开审理此案，引起了市民的纷纷议论，一时成为焦点。人们注意的不是当事人遗产纠纷的官司，而是张学英作为第三者的特殊身份。报载，当时老百姓普遍的看法是：像张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产，实在是伤风败俗的事。法院的判决下来了，是一份充分尊重民意的判决。法院依据《民法通则》第7条“公序良俗”原则的规定判决，尽管黄的遗嘱真实有效，但由于黄与张长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，在此基础下立遗嘱，有违社会公序良俗，是一种违反法律的行为。基于上述理由，法院驳回原告获得遗赠财产的诉讼请求。依照我国《继承法》，法院有足够理由和明确法律援引，判决张胜诉，法院结果却适用《民法通则》一个一般法的原则，驳回张的起诉。前者的判决符合民意，后者是依法办案，泸州法院的判决显然是存在很大的矛盾。这里便有三个问题：首先，为什么泸州法院的法官有法可依却不依法办事？其次，泸州百姓为什么宁愿出于道德情感支持一个没有爱情的婚姻而不愿相信法律？再次，所谓的公序良俗凭什么就成了法律判决的依据？ 二 谁在左右司法公正

（2）法官的恣意(personality)成文法国家由于建立了比较完备的成文法体系，在规则至上主义的指导下，法官的每一个判决都应以严格援引法律作为依据。在这种情况下，法官的判决过程似乎更像是一项查字典的工作2；而在另一方面，法官作为世俗的人，并不是司法活动中的法律机器，法官作出任何一个判决，都或多或少会不由自主的将情感倾向、道德理念追求融入到判断中。那么即使司法的这种独立制度建立了又怎样呢？在法律界，常常抱有一种盲目的乐观，似乎有关保障司法独立的制度建立了，司法公正就不言而喻。事实上，司法独立表述的内涵只不过是给法官们构建了一个审判自主的空间，并不能保证在这个制度内的人能够公正审判――正如我们给一个人创造了一个良好的 学习 环境，未必就能保证他能优秀学习一样。并不是这么一回事，外在制度的设计最终还是要落脚于人本身。就是说，司法独立的核心还在于法官人格的独立[3]。然而司法实践中法官的某种个性(personality)人格却成为摧毁法律正义的工具。大陆法系里法官的“自由心证”[4]主义在中国有很深刻的影响，这种影响甚至是灾难性的，这给法官的专断提供合理的借口；另外，受传统法治思想的影响，在道德化的司法中“原心论罪”[5]是作为一个重要的判决依据 应用 于审判中的。汉武帝时，便有“腹非”罪名，以人心善恶作为判案推演的逻辑前提，法官可以原情定罪，原情执法。古代的司法特点是行政官司法，不存在法官职业，这也是权力干扰的结果。既然法官可以“自由心证”，可以“原情定罪”，那么事实上法官是根据自己的想法来办案的。法律是什么？法官说什么就是什么。审判，也最终成为一个讲道德故事、颁布

道德戒条的现场。[6]法律究竟是谁的？法官说了算，百姓还会不会相信法律。四个钮扣的法袍，第一颗就要象征忠于共产党，至于共产党喜欢什么，这就又很难说了。[7]在这种情况下，党的法官制造的又是另外一种恣意，木偶戏里的角色放纵。