论提高领导干部法治思维

论提高领导干部法治思维

作者：王金燕

来源：《法制与社会》2017年第27期

摘 要 党的十八届四中全会确立了全面推进依法治国、加快法治中国建设的治国理政的大方略。全面推进依法治国必须提高领导干部的法治思维。提高领导干部法治思维首先要坚守一条合法性底线，其次要把握四项基本要求，最后要走出五大误区。 关键词 领导干部 法治思维 提高

作者简介：王金燕，中共温州市委党校。

中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.322 在2014年，中国共产党召开了十八届四中全会。十八届四中全会是以中央全会的形式专门讨论法治问题，在我党的历史上，这还是第一次，这是个巨大的进步。十八届四中全会确立了全面推进依法治国、加快法治中国建设的治国理政的大方略。领导干部是全面推进依法治国的关键少数。全面推进依法治国必须提高领导干部的法治思维。 一、法治与法治思维

中国自古就缺乏民主法治的传统。法治这一概念起源于西方。包括亚里士多德在内的众多西方思想家都对法治的概念和内涵进行了阐释。现在，一般认为，法治是国家的一种治理状态，一种方式。法具有最高的权威，任何个人和组织都不能凌驾于法律之上。法治主要是相对于人治来说的，没有人治也就无谓法治。划分法治和人治的最根本的标志在于：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，是法律权威高于个人权威还是个人权威凌驾于法律之上？凡是法律权威高于个人权威的都是法治。 著名的思想家潘恩也曾经说过：“在专制国家中国王便是法律，同样的，在自由国家中法律便应成为国王。”由此可见，法的权威高于人的权威，由法律支配权力是法治的根本。

法治思维是以合法性为出发点，追求公平正义为目标，按照法律逻辑和法律价值观来思考问题的这样一种思维方式（胡建淼，2015）。法治思维是种思维方式。在公共决策还有其他思维方式，比较常见的是有政治、经济和道德这几种思维方式。每种思维方式的特点是不同的。政治思维是权衡利弊的思维方式。英国前首相丘吉尔曾经说过一句名言：没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永恒的利益，这句名言就清楚反映了政治思维的权衡利弊的特点。在社会管理中，思维方式很重要。我们国家现在的很多问题都是非法治的思维方式产生的，对这些问题，再用同样的思维方式就解决不了，必须要转到法治思维方式上来。 二、提高领导干部法治思维的具体要求

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法治思维要求领导干部在想问题、作决策、办事情的时候首先要坚守一条合法性底线，其次要把握四项基本要求，最后要走出五大误区。 （一）首先是坚守一条合法性底线

法治思维要求我们在想问题、作决策、办事情的时候，首先要想一想是否合法，要守住合法的底线。但是有些领导干部确实没有法治思维。判断一个领导干部有没有法治思维，办法很简单，比如在处理重大事故时或者处理新问题的时候，看这个领导干部的第一反应是什么，如果领导干部的第一反应是：如果这个事情按照法律规定应该怎么做，这样做是不是合法合规，那么就可以说明这个领导干部有法治思维，有警觉性，有基本底线。如果他没有这个反应，或者认为这个事情很重要，不惜违法代价也要把它搞成，那肯定没有法治思维。

法治思维的底线就是合法性。在法律上，对不同的主体，合法性的要求也不同。这里有一句重要的法律谚语：“法无禁止即自由，法无授权不可为”。这句法律谚语来源于17、18世纪的西方，现在已经成为法治国家通行的法律原则。对私人而言，按照“天赋人权”的学说，任何私人的权利都是天赋的，天然具有正当性，并不需要国家法律的授权，除非法律的明文禁止。对国家公权力来说，按照人民主权和社会契约论的理论，国家公权力来源于我们人民的让渡和授予。我国宪法也确立了人民主权原则。人民为了公共利益的需要，把部分权力让渡给公权力。但是公权力先天具有扩张的特性，所以我们在对它授权的同时要限权、要给公权力划定一个边界，这就是明文授权。一般来说，权力清单就是权力的边界。权力清单上有这个事项，你政府必须做，法定职责必须为，没有这个事项，就是没有授权给你，就不能做。法无授权不可为，权由法定、权依法使。 （二）其次是把握四项基本要求 1.要注重公平

公平是法治的核心价值，公平正义是法治所追求的目标。法这个字天生带有公平的特征。我们古代的法字 左边三点水代表像水一样平 公平。右边的上面是一头神兽，古代人经常用这头神兽进行裁判 右边的下面是去，对于触犯法律规则的人，去之，代表一种惩罚。在西方，正义女神是法律的象征，她是一位女神，蒙着双眼，一手提着天平秤，另一只手握着把剑。 公平思维贯穿于我们国家法律制度的始终。比如我国刑法上的罪行相适应原则。有多大的罪，就要量多大的刑，就体现了公平。此外，在我国民法上还直接规定了公平原则等。公平正义是社会主义的本质属性。但是在维护社会公平正义上，我们国家做得还不够好。现在我们社会上还存在着很多不公平的现象。这些不公造成了老百姓对党和政府的信任度和满意度下降。公平是个很多元很复杂的概念。中外历史上对公平的解读很多。十八大报告把公平分为权利平等、机会公平和规则公平这三种。在中国现在这个发展阶段，在这三个公平中，机会公平最重要。近年来，很多人感叹没爹可拼实质是抱怨没有公平的机会。

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在市场经济条件下，能力有高低，结果会不同，机会公平了，心态就平和了。中国社会对公平很敏感，中国人自古以来不是患寡而是患不均，不公平这就会产生很多矛盾和纠纷，就会影响社会的和谐稳定、影响国家的长治久安。所以领导干部首先要注重公平。 2.遵循正当程序

法治是讲程序的。在某种意义上说，法治就是程序之治，依法办事就是依照程序办事。程序是制约权力、防止权力任性的伟大发明。把权力关进制度的笼子里，首先是要把权力关进程序的笼子里。正当程序最早来源于英国的自然法，主要讲一个事务的处理过程要有正当性。后来美国人把它发展完善，写进了美国的宪法。变成了美国宪法的正当程序条款。生命权、自由权和财产权在美国是最重要的三种权利，同时，这三种权利也奠定了美国文明的基础。要剥夺这三种权利，一定要遵循正当程序。正当程序有2个基本要求：（1）回避制度，在回避制度上有句法谚“任何人都不能做自己案件的法官”，如果一个事情的处理结果与本人有法律上的利害关系，就要自动回避。如果你没有回避，这个程序就不具有正当性。回避制度强调的是程序的中立性。（2）听取意见。凡是做出对对方不利的处理意见时，一定要听取对方的意见。只有听取意见了，才能表明这个过程是正当的，没有听取意见，就表明这个过程是蛮横、野蛮、独裁式的。凡是公权力的运用都要讲究正当性，只有正当性才有公信力。没有正当性就没有公信力，没有正当性就不合法合理。这是正当程序的最基本要求。

在我们国家的法律传统中，缺少正当程序的观念，重实质正义、轻程序正义。受此传统观念的影响，我们很多领导干部的程序意识不强，重实体轻程序，特别是在行政决策上，有人形容领导干部决策是拍脑袋决策，拍拍胸脯执行，拍拍屁股走人。行政决策的随意性很强。我们国家是权力高度集中的体制，优点是可以集中力量办大事，但是这个优点的前提是决策要对。决策不对的话就容易造成巨大的浪费。同时，不科学不民主的行政决策也容易滋生腐败。所以四中全会明确提出要健全依法决策机制，通过健全决策程序来规范决策行为，要求重大行政决策必须要经过5个程序：公众参与 、专家论证、合法性审查、风险评估和集体讨论决定。规范决策行为必须走程序化道路。同时，要减少错误的决策，还必须执行责任追究制。四中全会提出要“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。” 3.要讲证据

法律是讲证据的。证据思维很重要。比如，在雷洋涉嫌嫖娼案中，警方表示当晚并没有携带执法记录仪，但是当时用手机进行了录像。手机被雷洋摔坏了，同时案发周边的摄像头，也都碰巧坏掉了，没有录像。警方没有证据证明自己的执法行为合法，就陷入了当时的被动局面。那雷洋到底是怎么死的？大家就不免怀疑警方的执法活动有猫腻、不合法。在雷洋案之后，公安部特意发布通知，要求警察在一些执法活动中必须要用执法记录仪进行记录。用执法记录仪进行记录就是为了留下证据、有利警察自证清白。证据应当具有真实性、合法性和关联

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性这三性。非法方法收集的证据我们称它为非法证据。非法证据应当被排除，不具有证明力。西方有句法谚，叫作：毒树之果是有毒的，意思是说，通过非法手段获取的证据也是非法的。 （三）最后还要走出五大“误区” 1.法律工具主义误区

法律工具主义对法律完全是实用主义、工具主义的态度 ，缺乏发自内心的敬畏，只是把法律当作为我所用的工具，想用能用的时候就用一用，不想用的时候就搁在一边。法律工具主义在中国有着悠久的文化基因，早在战国的时候，韩非子就明确指出，法律不过是实施统治的有效工具之一。把法律只当成工具和手段，本质上还是人治。把法律只是当成工具的领导干部还不在少数。

2.以改革创新的名义突破法治

改革有立法型改革与违法性型改革两种情况。立法型改革就是先立法再改革，先立规矩再办事。比如我们古代的几次变法：商鞅变法、王安石变法等。违法性改革就是先通过改革突破既有法律再立法固定改革成果，也就是先办事再立规矩。我国过去30多年的改革既有违法性改革也有立法型改革，而且主要是违法型改革。在违法型改革中最典型的就是土地方面的改革。经过30多年的发展， 2011年，当时全国人大常委会委员长的吴邦国同志代表国家宣布我们的有中国特色社会主义法律体系已经基本形成。在这种情况下，四中全会提出，我们现在改革，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，做到重大改革于法有据。在法治秩序下，一步步推进改革。

3.以“大局”、“稳定”的名义压倒法治

在一些领导的眼中，维稳工作更多地被理解为搞定，稳定就是搞定、摆平就是水平、妥协就是和谐，有时候为了维稳，甚至不惜一切代价和手段。 在“搞定”过程中，法的底线经常被突破。有些地方为了稳定，采取截访、拘留、劳教等不正当手段限制上访者的人身自由。近几年，有些地方甚至以寻衅滋事或敲诈勒索等名义追究上访者的刑事责任。这些年，为了维稳，我们也花了大量的人力、物力和财力。但是社会矛盾和冲突的数量也没有明显减少。很多学者认为我们现在的维稳模式是刚性维稳。“刚性维稳”只会陷入“越维越不稳”的怪圈，不能从根本上解决稳定的问题。 4.应急无法治

应急管理属于非常态管理，非常态管理也应该遵循法治原则。否则，应急措施一旦被滥用，后患无穷。因此非常有必要加以有效的监督和约束。比如我们国家2007年颁布的《突发事件应急法》规定，在突发事件的处理中，社会管理主体应当遵循最小损害原则。 5.不作为

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不作为是违法的，严重的不作为甚至构成犯罪。比如童名谦玩忽职守案。童名谦在担任中共衡阳市委书记职务期间，衡阳发生了贿选。三个企业老板花了钱没选上，到童名谦办公室找童名谦要说法。童名谦批示退钱。如果是负责有担当的书记，应该当场拍桌子，批示调查。如果当时就进行调查的话，衡阳贿选后来不会那么严重。这份批示退钱成了他当时不作为的罪证，被写进了判决书。童名谦一审被判处有期徒刑5年。 注释：

何华辉.比较宪法学.武汉大学出版社.1988.

焦洪昌主编.宪法学（第五版）.北京大学出版社.2013. 参考文献：

[1]郑成良.法治理念与法律思维.吉林大学社会科学学报.2000（4）. [2]刘平.法治与法治思维.上海人民出版社.2013. [3]刘锐.领导干部法治思维十讲.中国法制出版社.2015.